Innovative Legal & Business Services

Полезно изследване за Международния Арбитраж

Предлагаме на читателите на блога, преведен на български, анализът на Andrew de Lotbini?re McDougall и Kirsten Odynskiwith, със заглавие „Бизнес казус” – За и против Международния арбитраж”, публикуван тук.

Тъй като намираме материалът за полезен и „хранителен”, решихме да го публикуваме тук с незначителни съкращения. Позволих си да направя на места някои аналогии с българската реалност.

Според проучване от 2013, проведено от Price Waterhouse Coopers и Лондонския Университет Queen Mary се установява, че фирми от различни сектори на дейност прибягват към решаването на правни спорове в еднаква степен както от международен арбитраж (47%) , така и чрез съдебни дела (47%).
Резултатите от това проучване показват, че макар и международният арбитраж да е популярен метод за разрешаване на спорове, юридическите лица трябва винаги да правят избор (особено в случаите на сложни трансгранични сделки ) между международния арбитраж и съдебния спор, тъй като и двата метода са еднакво важни.



Международният арбитраж се сблъсква с редица бизнес рискове, когато се касае за трансгранични сделки. По-долу са разгледани различни механизми, които се стремят да избегнат тези рискове.

I. ИЗВЪРШВАНЕ НА ДЕЙНОСТ В ОПРЕДЕЛЕНА СТРАНА

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Трансграничните сделки обикновено засягат множество юрисдикции. Често, предметът на инвестицията или сделката е в страна, различна от страната на юридическото лице. Този вид риск е вероятно да бъде по-малък в стабилните или т.нар. развити страни като тези в Северна Америка и Западна Европа и е вероятно да е по-голям в нестабилните или т. нар. развиващи се страни като Алжир, Конго, Венецуела, Китай или Казакстан.

Бизнес рисковете във връзка с търговска дейност в дадена страна могат да бъдат категоризирани, както следва:
• политически и законодателни рискове;
• индустриални рискове;
• съдебни рискове.

Политическите и законодателните рискове са причинени от действия на изпълнителната власт или други събития, включително отчуждавания, въвеждане на валутен контрол, революции и други граждански вълнения, които могат да имат неблагоприятно въздействие върху сделките или инвестициите.
Индустриалните рискове произтичат от тенденцията дадено правителството да упражнява контрол върху вътрешните природни ресурси. Тази тенденция може да се задейства от събития като увеличаване търсенето на енергия, продължителни конфликти, международно ембарго или опасения относно енергийната сигурност.
Правителствата могат да упражняват контрол върху природните ресурси чрез ограничаване на чуждестранните инвестиции, чрез промяна на условията на съществуващи договори с цел да се увеличат приходите от тях или чрез участие в други форми на икономическа принуда.
*В България станахме свидетели на подобно негативно явление, изразило се в гласуването преди броени дни от страна на Парламента за удължаване на мораториума за придобиване на земи от чуждестранни граждани, което е в пълен разрез с принципите и нормите на ЕС.

Съдебните рискове се пораждат, когато съдебната система в дадена страна е с подронена репутация относно своята неутралност и безпристрастност или е корумпирана. Съдебните рискове могат да възникнат, когато същесвтува възможност държавата да се намесва в дейността на съдебните институции.
*Такова съмнение спрямо българските съдебни органи породи скандалното решение на Конституционния съд по отношение на оспорваната с месеци депутатска позиция на Делян Пеевски поради наличие на условия за несъвместимост с длъжността народен представител.
Неправителствената организация „Прозрачност без граници” поддържа Индекс за възприятие на корупцията и изготвя ежегоден доклад за степента на корумпираност в отделните страни с оглед на публичния сектор, който се явява един от показателите за съдебниия риск във всяка страна.
През 2012 корупционният индекс е установил, че 70% от страните отбелязат по-малко от 50 на 100 недоверие към съдебната система.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?
Международният арбитраж е ефективен начин за намаляване на рисковете от дейност в дадена страна. Това е така, защото компетентният форум за решаване на евентуални спорове може да бъде избран в различна страна. Мястото на арбитража не е обвързано от националността на страните, мястото на инвестицията или дори от материалното право на договора. Страните са свободни да се споразумеят за неутрално място без риск за пристрастие и корупция. Тази възможност може да бъде особено полезна, когато страни по спора са държави или държавни предприятия.
Освен това, страните по едно арбитражно дело могат допълнително да намалят бизнес рисковете за работа в дадена страна, избирайки да се обърнат към международна арбитражна институция, която да администрира конкретния арбитраж. Като цяло международните арбитражни институции са неутрални и независими органи, които предоставят услуги с цел улесняване процеса на разрешаване на споровете. Такива услуги могат да бъдат например: помощ за назначаване на арбитражния съд, улесняване разрешаването на неотложни спорове, логистична помощ, определяне на арбитражното възнаграждение и преодоляване на възможни усложнения, свързани със започването на арбитражното производство.
Следва да се отбележи , че не всички арбитражни институции са неутрални и независими от държавата, в която се намират. Страните следва да избират арбитражната институция внимателно, за да са сигурни, че тя наистина е неутрална и независима.
В заключение, изборът на място на арбитража, неутрално за страните и изборът на утвърдена международна арбитражна институция могат да бъдат ефективни начини за управление на рисковете от дейността в дадена страна. От тази гледна точка е по- трудно да се управляват бизнес рисковете от подобно естество чрез съдебни спорове.
В най-често срещаната хипотеза, компетентни по даден спор и дадена договаряща страна най-вероятно ще бъдат само съдилищата на държавите на страните по спора. В такъв случай една от страните е вероятно да се намери в неизгодно положение в сравнение с другата страна, която има предимството да е в национален съд. В допълнение, помощта, предлагана от международните арбитражни институции, която спомага да се гарантират неутрални, честни и ефективни производствота обикновено не се предоставя от съда.

II. СПОРОВЕ, СВЪРЗАНИ С ТЪРГОВСКИ ТАЙНИ И ТЕХНИЧЕСКА ИНФОРМАЦИЯ

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Почти винаги споровете, възникнали във връзка с трансгранични сделки създават риск поверителна търговска информация като например прогнозираната стойност на резервните фондове, сумата, изразходвана за научноизследователск дейност и дейност по развитието или ценно търговско ноу -хау да стане публично достояние. Разгласяването за съществуването на самия спор дори може да представлява такава информация.
Споровете във връзка с трансграничните сделки също така често са от технически характер, свързани със сложни договорни структури и специфични въпроси.
Във връзка с такива спорове възникват два различни риска. Първият е, че приложимата процедура не винаги е подходяща за решаване на сложни или технически казуси. Вторият е, че решаващият орган не разполага с достатъчен опит в решаването на големи и сложни спорове.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?

ТЪРГОВСКИ ТАЙНИ
За разлика от съдебното производство според много законодателства, арбитражните производства са частни и не са отворени за широката публика. Макар международните арбитражни производства да са частни, те не са непременно поверителни. Правилата на повечето международни арбитражни институции и законите на повечето държави не забраняват на страните да оповестят на неучастващи страни за съществуването, характера или други факти относно арбитража. Така нито правилника на Международната търговска камара (ICC), нито този на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (Icsid) съдържат задължения за поверителност . От това следва , че ако запазването на тайна е от съществено значение, страните трябва изрично да се споразумеят. Всъщност, днес това е често срещано явление в международния арбитраж. Страните могат да се споразумеят да запазят поверителни съществуването и естеството на фактите от арбитражния спор чрез включване на клауза за поверителност в арбитражното споразумение, в която да се позоват на арбитражните правила за поверителност, да изберат място на арбитража, за което Lex arbitri да предвижда поверителност или чрез договаряне с веднъж съставенния арбитражен съд.
В обобщение, рисковете, произтичащи от поверителни търговски спорове могат да бъдат преодолени от международния арбитраж благодарение на частния му характер и възможността страните да се договорят относно поверителността. За разлика от арбитража с цел да се се гарантира прозрачността на процеса , съдебните производства в много страни са открити или достъпни за обществеността по различни начини.

СПОРОВЕ ОТ ТЕХНИЧЕСКО ЕСТЕСТВО
Международният арбитраж осигурява два инструмента, полезни за управлението на бизнес рисковете, породени от спорове от техническо естество. Тези рискове са липсата на необходимия опит от страна на арбитрите и процедура, която да не е подходяща за спорове от техническо естество.
Първият инструмент за преодоляване на горепосочените трудности е възможността за избор на подходящи арбитри за разрешаване на спора. При избора на арбитър трябва да се вземат предвид следните фактори:
• Опит
• Подготовка, включително националност, език , образование и възраст
• Подход , който арбитърът най-вероятно ще предприеме
• Репутация
• Безпристрастност
• Независимост
• Управленски умения
В зависимост от конкретното естество на спора обаче даден арбитър с по-голям опит в арбитражното производство може да бъде за предпочитане пред такъв с добра техническа подготовка.

Вторият полезен инструмент за смекчаване на бизнес рисковете е възможността да се ползват услугите на експерти. Експертите обикновено играят важна роля в международния арбитраж. Действително, според статистическите проучвания в две трети от арбитражните дела участват вещи лица.
Участието на различни експерти е гаранция, че арбитражният съд разполага с достатъчно информация, за да вземат правилно решение по неограничен брой въпроси. Още повече, че експерти могат да се посочват както от арбитражната институция, така и от една или от двете страни, което увеличава вероятността арбитражен съд да има достъп до информацията, необходима за вземане на решения от технически характер .

Освен това, страните могат да провеждат свободни и открити дискусии с експертите по всички възможни въпроси в спора и да работят с тях директно без да се страхуват, че всичко споделено с тях ще бъде разкрито на другата страна.
В обобщение - бизнес рисковете, породени от спорове от техническо естество могат да бъдат преодолени чрез подбор на подходящи арбитри и участието на експерти.

III. ДЪЛЪГ ИЛИ СКЪП ПРОЦЕС

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Дългите или скъпи производства имат тенденцията да влияят неблагоприятно на търговските отношения, разпределението на ресурсите или правата за ползване. Освен това, такива процеси могат да имат отрицателно въздействие върху финансите, цените на акциите както и бъдещите възможности за бизнес. И накрая, дългитe спорове могат да повлияят на доброто име на някоя от страните.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?
Международният арбитраж се характеризира със своята окончателност. В резултат на това международната арбитражна процедура цели да се създаде обвързващо и изпълняемо решение, което обикновено не подлежи на обжалване по същество. Това положение е предвидено в правилата на повечето големи международни арбитражни институции. Освен това, арбитражните решения сравнително лесно се признават и изпълняват в целия свят в съответствие с условията на Конвенцията от 1958 г. за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения (т.нар. Нюйоркска Конвенция) и Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави(т.нар.Вашингтонска Конвенция).
От това следва , че арбитражното производство би трябвало да е по-кратко и по-евтино в сравнение със съдебните процедури, които по принцип дават на страните правото на обжалване по същество. На практика обаче, продължителността на арбитражното производство варира значително в зависимост от това с кое национално законодателство се сравнява, както и от естеството на спора, поведението на противната страна и нейната воля и поведението на арбитрите.
Така например в страни като Франция един сравнително елементарен търговски спор в съда може да отнеме по-малко време и да струва по-малко спрямо същия процес пред международен арбитраж.
Има и редица конкретни обстоятелства , при които арбитражното производство може да се окаже по-дълго от съдебното производство. Това може да се случи, когато спорът може да бъде решен на подготвителен стадий или по съкратена процедура.
Арбитражното производство може да се окаже дълго и когато една от страните предприеме стъпки за забавяне на производството като отказва да назначи арбитър или да участва в производството като цяло. В този случай арбитражният съд не може да направи много за предотвратяване на забавянето по вина на някоя от страните, защото за разлика от съдиите в националните съдилища арбитрите имат ограничени принудителни правомощия.

Въпреки това, страните могат да се възползват от процедурната гъвкавост на международния арбитраж, за да регулират продължителността или разходите на арбитражното производство . Подходи, които страните могат да предприемат са:
• Избор на арбитражна институция, която да регулира производството;
• Стремеж за избор или споразумяване относно арбитри, способни да провеждат ефективни производства;
• Договаряне на кратък процедурен график;
• Стремеж да се организира така процесът, че първоначално да се разгледат основните въпроси, които могат да решат спора или да доведат до по-бързото му решаване;
• Постигане на съгласие за ограничаване броя и продължителността на становищата и на доказателствения процес;
Алтернативен начин за ограничаване продължителността и разходите на производството е да се подходи към мулти-стадийно разрешаване на споровете. Целта на този подход е да се прибегне към арбитражно производство само след като опитите за решаване на спора чрез по-приятелски и по-евтини механизми са се провалили. Използваните Използваните похвати трябва да се съобразят с обхвата и сложността на спора и могат да включват преговори, подпомагане на преговорите, посредничество, експертни решения или съвети относно спора.
Мулти-стадийното решаване на спора не винаги е ефективно е действителност. То не може да се приложи, когато някоя от страните не участва в процеса добросъвестно.
В обобщение, арбитражното производство има потенциала да бъде по-кратко или по-економично в сравнение със съдебното производство, но това не винаги се случва в практиката.

IV. МНОЖЕСТВО ДОГОВОРИ

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Комплексни те сделки често включват множество свързани с тях договори, които могат да са между едни и същи или между различни страни. В стози случай е възможно да възникнат два проблема.
От една страна, съществува риск даден спор да не влиза в обхвата на договорената клауза за разрешаване на споровете.
Например - голям строителен проект се урежда от три свързани споразумения - договор A, договор В и договор C. Договор C е единственият, който съдържа арбитражна клауза. Ако възникне спор, свързан с договор А или В съществува риск да не съвпада с обхвата на арбитражната клауза в договора C и поради това той няма да подлежи на арбитраж, като метод за разрешаване на спора.

Вторият проблем е свързан с факта, че един спор може да доведе до няколко различни производства за неговото решаване.
Този риск може да възникне например във връзка с голям строителен проект, където участват собственика, главният изпълнител, няколко доставчика, както и няколко подизпълнителя като всеки работи по различен договор. Разногласията относно повредена част от оборудването, предоставено от един от доставчиците и инсталирано от един от подизпълнителите може да доведе до съдебен спор или арбитраж но дело между главния изпълнител и подизпълнителя, между подизпълнителя и доставчик, и между собственика и главния изпълнител.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?
Тъй като арбитражът се основава на съгласието между страните и като резултат от това арбитрите са лишени от принудителни правомощи общото правило е, че арбитражната клауза се отнася само за договора, в който е включена. Това прави трудно преодоляването на бизнес рисковете, породени при множество договори.
Преди възникването на спор страната може да се подсигури, че клауза за арбитраж ще се приложи по всички спорове, възникващи във връзка с даден проект. Това може да стане чрез въвеждане на арбитражната клауза във всички свързани споразумения или изрично договаряне, че страните са съгласни евентуалните спорове да се разглеждат в същия арбитраж, предвиден в единия от договорите. Освен това, участниците в проекта могат да се съгласят да подпишат самостоятелен протокол за разрешаване на спорове (известен също като арбитражно споразумение „чадър”), обхващащ всички свързани договори.
След възникването на спора може да не е възможно да се намали риска от множество производства. Сливането на две или повече отделни арбитражни производства в едно, за да може съдът да се произнесе само с едно решение е известно като " консолидация". Като цяло, консолидацията е допустима само ако страните изрично или мълчаливо дадат съгласие за това.

В обобщение, освен ако не е подписано арбитражно споразумение преди възникването на спора или ако не се сключи такова споразумение от всички страни след възникването на спора (което обикновено не се случва, когато между страните възникне спор), международният арбитраж не може се справи ефективно с бизнес рисковете, произтичащи от множество договори.

V. МНОЖЕСТВО СТРАНИ

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Търговските рискове в случай на проект, включващ множество страни са подобни на тези, породени от множество договори.
От една страна, съществува риск не всички страни в спора да са задължени да участват в арбитража.
Такава хипотеза може да възникне, когато лице, свързано с договарящата страна причинява щети, а не самата договаряща страна.
От друга страна, множество страни създават риск от множество арбитражи.
Например, в един енергиен проект може да има спор между държавата и главния изпълнител и в същото време да възникне спор между изпълнителя и един или повече от неговите подизпълнители по отношение на факти, които са свързани с уреждане на спора между изпълнителя и държавата. Тези спорове могат да доведат до паралелни производства, които биха могли да доведат до различни решения по едни и същи факти.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?
За да бъде ефективна арбитражната клауза, свързана с множество страни тя следва да гарантира съгласието на всички свързани страни за решаване на спора от арбитраж както и да осигури механизъм за назначаване на арбитрите.
Гарантирането на механизъм за избор на арбитражния съд е особено важно, тъй като традиционният метод за избор на арбитър - от всяка страна поотделно и след това избраните от страните арбитри да посочат председател, не е подходящ .
Включването на няколко страни в арбитражното споразумение, разбира се, е възможно само когато съществуването на множество страни е ясно от самото начало. Това в действителност не винаги е така, тъй като страните понякога научават едва по-късно за съществуването на други субекти по правоотношението или в хипотезата на последваща нужда от включване на нови участници.
Теоретично, евентуални допълнителни страни могат да се включват в арбитражното дело по искане на вече участваща страна. Дали и при какви обстоятелства арбитражният съд ще допусне да бъде добавена страна е изключително сложна материя от арбитражното законодателство и практика, които са породила различни мнения и решения.

В обобщение, освен ако не е предвидено в арбитражното споразумение преди възникването на спора международният арбитраж не може да помогне да се преодолеят бизнес рисковете, свързани с отношения с участието на повече страни.

VI. ИЗПЪЛНЯЕМОСТ

КАКВИ СА БИЗНЕС РИСКОВЕТЕ?
Съществува риск губещата страна по делото да не се съобрази доброволно с решението. Ако страната в неблагоприятно положение не се съобрази, спечелилата страна ще трябва да започне отделно съдебно производство, за да наложи изпълнението на решението в своя полза.
Принципно, признаването или изпълнението на решението става посредством съдилища на страната, в която длъжникът притежава имущества, които могат да обезпечат изпълнение на решението. В зависимост от особеностите на страната по договора може да се окаже трудно да се определи компетентния съд или необходимите изпълнителни действия при повече възможни компетентни съдилища. Освен това, отделните местни изпълнителни производства създават свои собствени рискове.

МОЖЕ ЛИ МЕЖДУНАРОДНИЯТ АРБИТРАЖ ДА СЕ СПРАВИ С ТОЗИ БИЗНЕС РИСК?
Едно от основните предимства на международния арбитраж спрямо решенията на националните съдилища е по-разпространената международна изпълняемост на арбитражните решения.
Според някои статистически проучвания рискът, че губещата страна няма да се съобрази с международното арбитражно решение е сравнително малък.

Гаранция за по-лесната изпълняемост на международните арбитражни решения в сравнение с националните съдебни решения е Нюйоркската конвенция, включваща 149 държави членки и предоставяща механизъм за признаването и изпълнението на арбитражните решения.