Innovative Legal & Business Services

Бъдещето на първичното предлагане на дигитални монети в Швейцария след издаването на новите насоки на FINMA

Напоследък швейцарския орган за финансов надзор ФИНМА (“FINMA”) получава огромен брой запитвания от организаторите на първично предлагане на виртуални монети (“ППМ”) или Initial Coin Offering, (“ICO ») относно приложимостта на финансовите закони към техните проекти и съществуването на лицензионни изисквания. В своите първи Насоки 04/2017, публикувани на 29 септември 2017 г., ФИНМА изрази позицията си относно първичното предлагане на дигитални монети и подчерта случаите, в които тези проекти биха могли да попаднат в приложното поле на законите, регламентиращи финансовия пазар в Швейцария. Много въпроси останаха без еднозначен отговор, което наложи тяхното належащо последващо регламентиране. Следвайки действията по принудителното изпълнение срещу неоторизираните дилъри с фалшиви криптовалути "E-Coin" през септември 2017 г., на 16 февруари 2018 г. ФИНМА публикува своите нови насоки относно първичното предлагане на дигитални монети в Швейцария. С тези нови насоки ФИНМА има за цел не да отмени, а да допълни предишните си насоки FINMA 04/2017.

Въвеждане на ново изискване - официално запитване до ФИНМА относно планираното първично предлагане на дигитални монети
В своите последни насоки ФИНМА изрично изрази позицията си, че занапред ще предоставя писмено становище само по проектите по първично предлагане на дигитални монети, които все още не са стартирали. Швейцарския финансов орган уточни, че съществуващите проекти ще бъдат оценявани само и изключително в контекста на разследванията относно извършването на финансови дейности без придобит лиценз. ФИНМА ще базира своята оценка само с оглед нормите на финансовото законодателство в страната, като съответствието на проекта с правните разпоредби на гражданското и данъчното право ще останe извън правомощията и. Минималните изисквания относно необходимата за предоставяне информация от страна на организаторите на първично предлагане на дигитални монети е посочена в Анекса към насоките на ФИНМА. Следователно, преди стартирането на едно ППМ в Швейцария, организаторите на проекта би следвало да адресират официално запитване към ФИНМА за становище относно спазването на финансовото законодателство, като за целта предоставят необходимата информация (информация относно самия проект, компанията и нейните учредители, дизайнът и икономическата цел на токeните и потенциалната вторична търговия с тях и т.н). Съгласно насоките на ФИНМА за събирането на такси, финансовият орган ще начислява такса (в зависимост от сложността на структурата на ППМ или вида на токeните – в размер средно между 10 000 и 15 000 швейцарски франка) за предоставянето на официално становище. Едва след получаването на становището, организаторите на проекта могат да стартират първичното предлагане на дигитални монети.

ФИНМА ще продължи да оценява всяко първично предлагане на дигитални монети индивидуално според икономическата цел на токените
Понастоящем в Швейцария не съществува конкретна нормативна уредба или съдебна практика, регламентираща проектите по първично предлагане на дигитални монети.
В последните си насоки ФИНМА поясни, че ще оценява всяко първично предлагане на дигитални монети за всеки конкретен случай, като основава становището си на икономическа цел на токените. Това правило ще се прилага особено в случаите, когато съществуват съмнения за опит за заобикаляне на законодателството за финансовите пазари от страна на организаторите на проекта по първичното предлагане на дигитални монети.

Категории токени: Категоризиране въз основа на икономическата функция и възможността за прехвърляне на токените
В последните си насоки ФИНМА изрично подчерта, че ще оценява всяко първично предлагане на дигитални монети за всеки отделен случай, като се фокусира върху основната функция на токените, а също така върху факта дали последните са вече търгуеми или прехвърлими.
В последните насоки швейцарският орган за финансовия надзор категоризира токените в следните групи:

1. Платежните токени (payment tokens) са синоним на криптовалутите и нямат други функции във връзка с разработването на проекта. Този вид токени се използват като платежно средство за придобиване на стоки и услуги понастоящем или в бъдеще и не пораждат претенции към техния емитент.
Правни последици
В своите насоки ФИНМА не спомена, че криптовалутите се квалифицират като платежна система по смисъла на член 81 от Закона за швейцарската финансова пазарна инфраструктура (FMIA). Следователно, за издаването на платежни токени (payment tokens) няма изискване за придобиване на лиценз за платежна система за валути. Въпреки това, съгласно разпоредбите на Закона за борба с изпирането на пари (AMLA) издаването на разплащателни токъни (payment tokens) представлява издаване на платежни средства, тъй като токените могат технически да бъдат прехвърляни в рамките на блокчейн инфраструктурата. Следователно, ФИНМА ще изисква спазване на законодателството за борба с изпирането на пари, ако в момента на издаването си токените са прехвърлими. ФИНМА заяви, че няма да разглежда токените за плащане (payment tokens) като ценни книжа. Освен това, както се спомена в нашата предишна статия по темата, обменът на криптовалути за фиатни пари или друга криптовалута попада в обхвата на член 2, параграф 3 от АМЛА (AMLA). Разпоредбите на АМЛА се отнасят до предлагането на услуги за прехвърляне на токени, ако доставчикът на услуги (доставчик на портфейла на попечител) поддържа частния ключ.

2. Полезните токени (utility tokens) са предназначени да осигурят цифров достъп до приложение или услуга на платформата. Доколкото тези токени нямат инвестиционна цел, ФИНМА няма да ги третира като ценни книжа. По този начин чистите полезни токени (utility tokens), които могат да бъдат използвани в момента на тяхното издаване, няма да бъдат квалифицирани от ФИНМА като ценни книжа. Ако обаче полезният токен съдържа и инвестиционна функция, ФИНМА ще го третира като ценна книга с всички произлизащи от това последици.
Правни последици
Повечето проекти по първично предлагане на виртуални монети стартираха с идеята за набиране на средства за разработването на платформа. Това означава, че по време на издаването на токените платформата все още не е достъпна. В този случай съгласно последните насоки на ФИНМА , по време на издаването на полезните токъни (utility tokens) ФИНМА най-вероятно ще ги квалифицира като ценни книжа, а не като полезни токени. Понастоящем все още не е ясно дали ФИНМА изисква вече създадена и установена платформа или бета версия на платформата за квалифицирането на токените като полезни токени. Квалификацията на един полезен токен (utility tokens) като ценна книга ще доведе до задължението към организаторите на проекта за изготвяне на проспект (prospectus) съгласно швейцарския Кодекс за задълженията (Code of Obligations (CO). Разпоредбите 652a и 1156 CO определят минималните изисквания за съдържанието на проспектите за публично предлагане на акции и дългови ценни книжа.

3. Актив токени (asset tokens) представляват активи, като например участия в реални физически рискове, дружества, потоци от приходи, право на дивиденти или лихвени плащания. По отношение на икономическата им функция, този вид токени са аналогични на акции, облигации или деривати. Токените, предназначени за търговия с физически активи в блокчейна, също спадат към тази категория токени. ФИНМА изрично заяви, че ще третира асет токъните (asset tokens) като ценни книжа.
Правни последици
Издаването на токени, които са аналогични на акции или облигации, може да доведе до изискванията за проспект (prospectus) съгласно швейцарския кодекс на задълженията. Освен това емитентите могат да попаднат в приложното поле на швейцарския регламент за ценни книжа.

4. Хибридните токени представляват едновременно асет токени (asset tokens) и полезни токени (utility tokens), които също могат да бъдат класифицирани като платежни токени (payment tokens). В този случай изискванията ще бъдат кумулативни, което означава, че ще се прилагат правните норми, регулиращи както ценните книжа, така и тези за средствата за плащане.

Класификация на токените като ценни книжа
Досега в Швейцария не съществуваше ясна позиция по въпроса, какви видове токени биха се квалифицирали като ценни книжа. Голяма част от практикуващите финансисти и юристи подкрепят идеята, че за да бъде квалифициран един токен като ценна книга, той трябва да включва някакво право или претенция към емитента на токените. В своите последни насоки ФИНМА изясни, че при определянето дали токените се квалифицират като ценни книжа, ще се ръководи от дефиницията за ценни книжа в Закона за инфраструктурата на финансов пазар (FMIA). Съгласно чл. 2 буква. B от ФMИA, дефиницията за ценни книжа включва налични ценни книжа (Wertpapiere) или безналични ценни книжа (Wertrechte), както и деривати и посреднически ценни книжа, които са стандартизирани и подходящи за масова търговия, и които се предлагат в рамките на публично предлагане в стандартизирана структура и деноминация или се предоставят на повече от 20 клиенти (освен ако са специално създадени за отделни контрагенти). Това изключение означава, че все още съществува врата за издаване на асет токени (asset tokens) без лиценз на търговец на ценни книжа в случай на организиране на частна продажба на токени (token generating event) на ограничен брой инвеститори, а не в рамките на публичното предлагане в стандартизирана структура и деноминация и не на повече от 20 контрагента.
ФИНМА (FINMA) уточни, че ще счита асет токените (asset tokens) за ценни книжа, особено когато те представляват безналични ценни книжа или деривати и са стандартизирани и подходящи за масова търговия. Съгласно чл. 973c CO, безналичните ценни книжа са права, които на основата на общо правно основание се издават или установяват в голям брой и обикновено са идентични. ФИНМА освен това отбелязва, че възможните претенции в контекста на предварителното финансиране и предварителните продажби могат да се считат за ценни книжа.
Във всеки случай, предпоставката за квалификацията като ценни книжа е токените да са стандартизирани и подходящи за масова търговия.

Правните последици от третирането на токените като ценни книжа са, че токените ще попаднат в приложното поле на швейцарския Закон за фондовата борса (SESTA). Това повдига въпроса дали организаторът на едно първично предлагане на дигитални монети се нуждае от лиценз за дилър на ценни книжа (член 10, параграф 1 и член 2, буква д) от SESTA.
Съгласно чл. 2 от SESTA, дилър на ценни книжа означава всяко физическо лице, юридическо лице или съдружие, което купува и продава ценни книжа на вторичния пазар на професионална основа или за своя сметка с намерение да ги препродаде в рамките на кратък период от време или за сметка на трети лица, или публично предлага ценни книжа на широката публика на първичния пазар или създава деривати и ги предлага на широката публика. Съгласно чл. 10, ал. 1 от SESTA, за извършването на този вид дейности се изисква разрешение от ФИНМА.
Според последните насоки на ФИНМА, безналичните ценни книжа, които са издадени самостоятелно, а също така публичното предлагане на ценни книжа на трети лица продължават да бъдат неурегулирани.
Създаването и издаването на деривати за широката публика на първичния пазар обаче може да стане предмет на лицензионните изисквания за дилър на ценни книжа. Освен това, поемането и предлагането на токени, представляващи публично търгувани на първичния пазар ценни книжа на трети лица, ще изисква лиценз за дилър на ценни книжа, ако се извършва в професионален мащаб. Също така, професионалните дилъри на токени на вторичния пазар вероятно ще трябва да придобият лиценз за дилър на ценни книжа.
Както бе посочено по-горе, когато токените се квалифицират като акции и дългови ценни книжа (токени, които са аналогични на акции или облигации), организаторите на проекта трябва да подготвят проспект (prospectus) съгласно чл. 652а и 1156 CO. Неспазването на изискванията за подготовка на проспект ще доведе до отговорност на емитента и на всички други свързани трети лица (член 752 СО).

Законът за банките вече не представлява най-голямата заплаха
В последните си насоки ФИНМА изрично посочва, че Закона за борба с изпирането на пари (AMLA) и Закона за фондовата борса (SESTA) са най-актуални в правната регламентация на първичното предлагане на виртуални монети. ФИНМА допълни, че Законът за банките и Законът за колективните инвестиционни схеми обикновено не се прилагат към този вид проекти.
Рискът от изпиране на пари е много висок в една децентрализирана система, базирана на блокчейн, където токените могат да се прехвърлят анонимно и без участието на регулирани посредници. В Швейцария режимът за борба с изпирането на пари произтича от следното законодателство: Закона за борба с изпирането на пари (AMLA), Наредбата за борба с изпирането на пари и Наредбата на ФИНМА (FINMA) за борба с прането на пари. Разпоредбите на AMLA се прилагат към финансовите посредници и имат за цел да гарантират, че в хода на извършването на финансови транзакции се извършва надлежна проверка. Закона за борба с изпирането на пари налага няколко изисквания за надлежна проверка (Идентификация на бенефициера, задължение за присъединяване към саморегулираща се организация или преминаване под пряк надзор на ФИНМА). Изискванията обаче могат да бъдат изпълнени и чрез приемане на средствата чрез финансов посредник, който изпълнява изискванията за надлежна проверка от името на емитента на токените.
Като заключение, ФИНМА изрази мнение, че Законът за банките, обикновено не се прилага към токените, тъй като те най-често не налагат на емитента задължение за изплащане. ФИНМА също така изясни, че разпоредбите на Закона за колективните инвестиционни схеми ще намерят приложение само в случаите, когато средствата, приети в рамките на едно ППМ, ще бъдат управлявани от трети лица.

Заключение
Преди стартирането на проект по първично предлагане на дигитални монети в Швейцария организаторите му би следвало много внимателно да преценят дали токените, които възнамеряват да издават, попадат под дефиницията за ценни книжа по смисъла на швейцарския законодател. Организаторите също така трябва да бъдат много внимателни, когато платформата все още не съществува към момента на издаването на токените. Както споменахме, в този случай дори и при издаването на полезни токени (utility tokens), ФИНМА би могла да ги квалифицира като ценни книжа до момента на създаването на платформата.
Тези нови насоки не би трябвало да сложат край на първичното предлагане на дигитални монети в Швейцария, тъй като ФИНМА изрично запази правото си да издаде допълнителни насоки след като швейцарският законодател внесе належащите промени в законодателството относно финансовите пазари. Също така през 2017 година Швейцария за седма поредна година оглавява глобалния индекс по иновация, а икономиката в страната е една от най-стабилните в световен мащаб. Изразената подкрепа от страна на швейцарското правителство е ясна индикация, че Швейцария ще остане най-доброто място в света за амбициозни и квалифицирани предприемачи в областта на технологиите, които желаят да стартират първично предлагане на дигитални монети, а също и, че Швейцария ще изпълни целта си да стане крипто нация. Изпълнителният директор на ФИНМА Марк Брансън, даде следният коментар относно новите насоки на швейцарската финансовата институция: “Прилагането на блокчейн технологията има иновационен потенциал далеч не само в рамките на финансовите пазари. Проектите, базирани на блокчейн не трябва, обаче, да заобикалят установената законова база и регулаторна рамка. Нашият балансиран подход относно проектите по първично предлагане на дигитални монети позволява на легитимните новатори да навигират в регулаторната рамка и да стартират своите проекти по начин, който е в съответствие със законите, целящи да гарантират защитата на инвеститорите и целостта на финансовата система”.

Ако планирате да стартирате ICO или имате правни проблеми и въпроси, свързани с крипто проекти, не се колебайте да се свържете с нас чрез формата за контакт или да ни потърсите на посочените телефони в страницата с контакти.

адв. Вера Морева
Лозана, Швейцария

1Legal.Net Blog © 2018

Всички публикувани материали в блога са защитени с авторски права и никаква част от тях не може да се използва без изричното съгласие на авторите.